Da (Im)possibilidade de utilização da DERCAT como elemento informativo para a instauração de inquérito policial

1.              Introdução (ou: mais um exemplo de insegurança jurídica no emaranhado normativo do direito penal econômico brasileiro)

A Lei n. 13.254/2016 dispõe, conforme sua própria ementa, sobre o "Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária" (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País.

Tal diploma legal trouxe em seu bojo hipóteses de extinção da punibilidade no âmbito de diversos delitos, em diferentes legislações, tais como a evasão de divisas (art. 22 da Lei 7.492/1986); crimes tributários do art. 1º da Lei 8.137/1990; sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código penal), dentre outros.

Para tanto, a Lei n. 13.254/2016 exigia uma declaração na qual se afirmava que os bens a serem repatriados eram de origem ilícita, denominada de "Declaração de Regularização Cambial e Tributária" (conhecida como DERCAT).

No entanto, a Lei foi silente sobre um aspecto bastante sensível, relacionado a um desvio da finalidade precípua da DERCAT: se tal declaração poderia ser utilizada como elemento informativo para a instauração de inquérito policial, em hipótese de exclusão do programa de repatriação, tema que será pormenorizado mais adiante

Diante de tal lacuna, a Receita Federal realizou diversos esclarecimentos através do Ato Declaratório Interpretativo nº 5/2018. Todavia, e infelizmente sem qualquer ineditismo, os esclarecimentos suscitaram ainda mais dúvidas.

Criou-se, assim, um panorama de incertezas e, por conseguinte, insegurança jurídica para contribuintes que almejam aderir ao programa de repatriação. Isso porque, sob o pretenso verniz de regularização e anistia (via extinção da punibilidade) de delitos pregressos por meio da DERCAT, ter-se-ia a hipótese do uso das próprias informações fornecidas pelo contribuinte como elemento ensejador de eventuais inquéritos policiais, por exemplo, por evasão de divisas, em caso de exclusões do programa de repatriação.

Ou seja, um pretenso benefício tornar-se-ia o ponto de gênese da ação persecutória estatal contra aquele que buscara aderir ao programa de regularização.

Trata-se, assim, de mais um, dentre muitíssimos exemplos de carência de sistematização, clareza e precisão normativa, na amálgama de normas jurídicas que regulam o jus puniendi em crimes financeiros, estes que são exemplos notáveis da "administrativização"[1] do Direito penal brasileiro e dos excessos de leis penais em branco e criminalização do perigo abstrato.[2]

No âmbito deste artigo, buscar-se-á discutir a (im)possibilidade da utilização da Declaração de Regularização Cambial e Tributária (DERCAT) como elemento informativo para a instauração de inquérito policial.

2.              Brevíssima contextualização e pormenorização de aspectos centrais da Lei 13.254/2016

Sob o panorama de acentuada crise econômica no Brasil um cenário de crise econômica no Brasil, a Câmara dos Deputados, por meio de uma iniciativa do Poder Executivo, criou o Projeto de Lei nº 2960/2015, inspirado em legislações de outros países, o qual tinha como objetivo "regularizar apenas as divisas com origem lícita, mediante anistia em relação aos crimes de evasão de divisas e sonegação fiscal, com prazo de duração previamente definido, e, com isso, estimular brasileiros que possuam ativos não declarados no exterior a reinvestir esses valores internamente."

Tal projeto foi promulgado sob a Lei 13.254/2016, que instituiu o chamado "Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária" (RERCT).

Conforme consta no Projeto de Lei, a pessoa física ou jurídica que tinha intenção de repatriar os valores no exterior, ou seja, aderir ao programa de repatriação, deveria realizar uma "descrição pormenorizada dos recursos, bens e direitos de qualquer natureza de que seja titular em 31 de dezembro de 2014, a serem regularizados, com o respectivo valor em reais."

Para que o contribuinte possa aderir ao programa de repatriação é necessário que ele: I. seja residente ou domiciliado no país em 31 de dezembro de 2014; II. que ele tenha sido ou ainda seja proprietário ou titular de ativos, bens ou diretos até 31 de dezembro de 2014; III. não possua saldo de recursos ou título de propriedade de bens e direitos também nesta data; IV. não seja condenado em ação penal cujo objeto seja um dos crimes mencionados no tópico anterior; V. não seja detentor de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, nem ao respectivo cônjuge e aos parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, na data de publicação desta Lei.

Os artigos 2º e 3º da Lei 13.254/2016 versam sobre recursos, bens ou direitos passíveis de repatriação. No mesmo ano de promulgação de tal Lei e com o objetivo de regulamentá-la, a Receita Federal editou a Instrução Normativa 1.627/2016, que enfatizou a análise taxativa dos bens passíveis de repatriação, em um rol com hipóteses expressas de recursos, bens e direitos.

Todavia, há um ponto extremamente tormentoso na Lei 13.254/2016, uma vez que ela determina que os recursos, bens e direitos suscetíveis à repatriação devem ter procedência lícita. Em que pese a tal necessidade de procedência lícita, em nenhum momento a lei determina como essa questão deveria ser comprovada, somente sendo necessária a declaração por parte do contribuinte.

Diante dessa e outras dúvidas relacionadas à Lei de Repatriação, a Receita Federal, em 2016, lançou o "Dercat - Perguntas e Respostas 1.0", que era uma espécie de "perguntas e respostas frequentes", para auxiliar nas dúvidas acerca do programa. E de acordo com as informações transmitidas pelo órgão do governo o declarante não era obrigado a comprovar a origem lícita dos recursos, como se pode observar da resposta à pergunta de número 40: Pergunta: "O declarante precisa comprovar a origem lícita dos recursos?" Resposta: "O contribuinte deve identificar a origem dos bens e declarar que eles têm origem em atividade econômica lícita na Dercat. Não há obrigatoriedade de comprovação. O ônus da prova de demonstrar que as informações são falsas é da RFB."

No entanto, após 2 anos da regulamentação, a Receita Federal lançou uma nova versão do "Dercat - Perguntas e Respostas", através do Ato Declaratório Interpretativo número 5 que inseriu cinco novas notas, sendo 3 delas, somente na pergunta 40, que mereceu transcrição literal a seguir, eis que seu conteúdo é estarrecedor pela mudança da orientação original:

40) O declarante precisa comprovar a origem lícita dos recursos?

R: O contribuinte deve identificar a origem dos bens e declarar que eles têm origem em atividade econômica lícita na Dercat. Não há obrigatoriedade de comprovação. O ônus da prova de demonstrar que as informações são falsas é da RFB.

Nota 1: A desobrigação de comprovar documentalmente a origem lícita dos recursos se refere ao momento de transmissão da Dercat, assim como ocorre na demais declarações prestadas à RFB.

Nota 2: A subsunção da hipótese legal de ingresso e permanência no RERCT poderá ser objeto de procedimento de ofício específico para tal fim.

Nota 3: A RFB, mediante intimação, concederá prazo razoável para que o optante ao RERCT apresente a comprovação sobre a origem lícita dos recursos regularizados.

Portanto, com a adição das três notas (destacando-se a nota 3), resta evidente a mudança no entendimento quanto à necessidade de comprovação da origem dos bens declarados. Isso porque antes existia uma presunção de veracidade das informações enviadas pelo contribuinte à Receita Federal, e caso o órgão do governo discordasse, cabia à própria Receita Federal comprovar a origem ilícita dos bens.

Entretanto, após o Ato Declaratório Interpretativo de 2018, em caso de dúvida, o contribuinte era obrigado a encaminhar as documentações para que se comprovasse a ilicitude dos recursos, o que gerou uma enorme insegurança jurídica quanto ao programa de repatriação. 

E caso os contribuintes decidissem não apresentar a documentação requisitada, a Receita Federal os excluía do programa de repatriação, como ocorreu em diversos casos, ensejando judicialização de alguns deles, em autos que tramitam em segredo de justiça, tendo em vista o objeto das ações.

Todavia, de início é necessário ressaltar que de acordo com o art. 100 do CTN e o inciso III do art. 1 do Regime Interno da Receita Federal, os Atos Declaratórios Interpretativos são normas complementares e eles servem para auxiliar o cumprimento das leis. Portanto, resta evidente a partir da análise legal, que os Atos Declaratórios não podem alterar o conteúdo das leis, e foi exatamente isso que ocorreu no ADI 5/2018.

Em virtude dessa mudança de entendimento, houve o ajuizamento da demanda, em tramite perante a 2ª Vara Federal de Joinville/SC, sob o nº 5000792-98.2021.4.04.7204, requerendo, dentre outras questões, a declaração da ilegalidade do Ato Declaratório Informativo SRFB 05/2018. Na sentença, o Juízo de 1º Grau julgou procedente em parte o pedido para reconhecer incidentalmente a ilegalidade do Ato Declaratório na parte que alterou o item 40 das Perguntas e Respostas realizadas pela Receita Federal.

No entanto, ainda que, em tal hipótese judicializada, não houvesse sido reconhecida a ilegalidade do Ato, parece-nos, em virtude do princípio da não autoincriminação, que o contribuinte não tinha o dever de entregar os documentos solicitados pela Receita Federal para comprovar a licitude dos bens. Isso porque, essa documentação poderia futuramente o incriminar.

Em tal panorama, adentra-se no âmbito de eventual incidência do princípio da vedação da obrigatoriedade de autoincriminação, conhecido por sua expressão em latim, nemo tenetur se detegere. Mais especificamente, cabe perquirir a extensão de tal princípio no estrito âmbito de provas documentais. Nesse sentido, de acordo com Maria Elizabeth Queijo:

Não é da essência da prova documental a necessidade de cooperação do acusado, como se verifica em outras provas. Contudo, há situações em que este pode ser chamado a colaborar. Isto ocorre, v.g., quando o averiguado for intimado a entregar documentos que estejam em seu poder. Pode acontecer que, dado o conteúdo dos citados documentos, da sua entrega possa advir autoincriminação do acusado. É desse prisma que será abordada a prova documental com referência ao nemo tenetur se detegere.[3]

Portanto, além do Ato Declaratório Interpretativo ser ilegal por ter mudado o entendimento da lei, resta evidente que o contribuinte não é obrigado a entregar a documentação que possa levar ao seu indiciamento futuro, em decorrência do princípio da vedação à autoincriminação.

O art. 9 da Lei 13.254/2016 determina que em caso de "declarações ou documentos falsos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, bens ou direitos" o contribuinte fica excluído do RERCT, e consequentemente fica impossibilitado de receber as garantias da extinção da punibilidade. Nesse sentido:

Ocorrendo "exclusão" ou "não-adesão" ao RERCT, entretanto, tornam-se inaplicáveis as disposições desse regime especial, possibilitando a exigência de tributos, juros, multas, assim como a aplicação de penalidades cíveis, penais e administrativas, conforme o caso. Essas providências, entretanto, demandam a aplicação das disposições legais ao caso concreto, demonstrando-se, mediante a linguagem das provas, a concretização dos respectivos fatos jurídicos (fato jurídico tributário, ilícito penal, ilícito administrativo etc.).[4]

Assim, a partir da citação supracitada resta evidente a possibilidade de instauração de procedimento investigatório em caso de exclusão.

Já o §2º do art. 9º da Lei de Repatriação enfatiza que em caso de exclusão do contribuinte, a instauração ou a continuidade de procedimentos investigatórios só poderá ocorrer se houver provas documentais, além da DERCAT. A redação de tal dispositivo é a seguinte:

Art. 9º, § 2º: Na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT, a instauração ou a continuidade de procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos objeto de regularização somente poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte.

Portanto, consta na própria Lei uma impossibilidade expressa da utilização da DERCAT como indício para a instauração de procedimento administrativo, o, ainda, inquérito policial. Ou seja, mesmo em situação de exclusão, a declaração, por si, é inapta a instauração de procedimento investigatório. Necessário seria que houvesse evidências documentais "não relacionadas à declaração do contribuinte". Essa expressão pode gerar alguma sorte de criatividade hermenêutica, o que, em matéria penal, sabidamente costuma redundar em interpretações expansivas do jus puniendi¸ ao arrepio de limites dogmáticos e balizas constitucionais.

A questão central dessa reflexão reside em saber se a DERCAT pode servir de elemento informativo em inquérito policial, mesmo a despeito de previsão expressa na Lei que parece vedar tal possibilidade, além de limites principiológicos como a noção do nemo tenetur se detegere.

E aqui utilizamos a expressão "elemento informativo", de modo a diferenciá-la de "prova", no âmbito do processo penal.

Ambas correspondem a elementos que alicerçam, em etapas distintas, o Processo penal, cuja orientação é retrospectiva, ou seja, voltada a elucidar a veracidade de afirmações em uma reconstrução dos fatos pretéritos por meio do acervo probatório. Isso não implica - e nem seria possível - compreender a reconstrução de fatos passados como reconstrução da verdade, eis que o conceito de "verdade real" é absolutamente falacioso, desde um prisma de matriz filosófica e, tanto mais, nos estreitos limites de reprodução de fatos pretéritos por meio de mecanismos probatórios processuais.

De acordo com Cândido Dinamarco, Gustavo Badaró e Bruno Vasconcellos:

Prova é a demonstração, no processo, da veracidade das afirmações de fato relevantes para o julgamento. Provar é demonstrar essa veracidade. A realização da prova, ou sua produção, é feita mediante o emprego de fontes de prova legitimamente obtidas e a devem ser produzidas em juízo durante regular aplicação das técnicas representadas pelos meios de provas.[5]

Partindo desse conceito, é possível compreender que as provas são os mecanismos que baseiam as decisões dos julgadores sobre a ocorrência ou não de determinado crime, entretanto, elas devem ser produzidas durante a instrução processual, observando o contraditório e a ampla defesa, princípios estes resguardados pelo art. 5, inciso LV da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Ainda, o artigo 155 do Código de Processo Penal (CPP) enfatiza a necessidade da produção da prova sob o crivo do contraditório e da ampla defesa:

CPP, art. 155: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas

Portanto, ainda que o julgador entenda que existem todas as comprovações necessárias para o julgamento, é necessário que os elementos informativos produzidos durante o Inquérito Policial sejam realizados novamente, sempre que possível (ressalvadas hipóteses do final do art. 155 do Código de processo penal), observando os princípios constitucionais.

Diferentemente da prova, os elementos informativos são colhidos na fase de investigação sem a ocorrência de contraditório e ampla defesa, e não podem ser os únicos subsídios para lastrear as decisões judiciais isso porque eles apontam um possível suspeito do crime.

Entretanto, em que pese os elementos informativos não possam, isoladamente, embasar as decisões judiciais, eles não podem ser ignorados, devendo ser observados conjuntamente com as provas dos autos. Esse entendimento já está sedimentado no Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado, exclusivamente, em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa). No entanto, é possível que se utilize deles, desde que sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual.[6]

Assim, pode-se concluir que o elemento informativo deve ser entendido como um indício obtido antes da gênese de um processo penal, exatamente o que ocorre com a Declaração de Regularização Cambial e Tributária (DERCAT).

3.     Da natureza jurídica da DERCAT e sua impossibilidade de uso como elemento informativo para instauração de Inquérito policial

Como visto anteriormente, a DERCAT consiste em uma declaração necessária à regularização cambial e tributária em regime especial, prevista na Lei de repatriação. Ocorre que, também como já delineado, há hipótese de exclusão do programa de repatriação, nos termos do art. 9º da Lei de repatriação. Neste panorama, ter-se-ia a DERCAT como uma declaração de bens, direitos e valores no exterior (sem a extinção da punibilidade de delitos relacionados a tais ativos, haja vista a exclusão do programa).

Seria, assim, a DERCAT, em caso de exclusão do programa de repatriação, uma espécie de confissão?

De início, cabe entender o que seria uma confissão, no âmbito do Processo penal. Para parcela da doutrina, trata-se de meio de prova.[7] Por outro lado, há também autores que compreendem a confissão como uma espécie de prova, sendo, sob tal perspectiva, o interrogatório seria um meio de prova, do qual derivaria a confissão.[8]

Sobre a DERCAT como possível forma de confissão, discorre Flávia Rahal:

Pelo que foi visto até aqui, é inegável que a DERCAT poderá vir a ser utilizada como elemento de prova e, se assim for, igualmente inegável o fato de que ela poderá vir a ser tida como verdadeira confissão, já que no âmbito penal, esta "pode ser traduzida como declaração voluntária, feita por um imputável, a respeito de fato pessoal e próprio, desfavorável e suscetível de renúncia".[9]

            Há também o posicionamento em sentido contrário, como se defende no presente artigo, uma vez que se partirmos da premissa que confissão é o reconhecimento por parte do acusado dos fatos a ele imputados, não é possível classificar a DERCAT como uma espécie de confissão. Isso porque os fatos surgem a partir da Declaração prestada pelo contribuinte, ou seja, no momento em que ela é realizada, não existiam fatos a serem reconhecidos.

Ainda que não seja compreendida como uma confissão informal (em fase pré-processual), remanesce a indagação acerca da possibilidade da DERCAT, sob qualquer ângulo, poder ser utilizada como elemento informativo ensejador de instauração de Inquérito policial, como já ocorrido em alguns casos, em segredo de Justiça, por exemplo, na apuração do delito de evasão de divisas, em situação em que o contribuinte que fez a declaração ter sido excluído do programa de regularização cambial e tributária em regime especial.

Acerca do tema, é certo há limitações principiológicas e legais para a utilização da Declaração de Regularização Cambial e Tributária como elemento informativo para a instauração ou continuidade de Inquérito Policial.

Todavia, conforme já elucidado, a Receita Federal em 2018 mudou os requisitos para a adesão ao programa de repatriação criando a necessidade da entrega de documentos que comprovassem a licitude dos bens repatriados, o que foi negado por grande parte dos contribuintes, já que este não era um requisito a ser cumprido à época da adesão. Assim, pelo órgão do governo entender que essa negativa feria um dos requisitos do programa, decidiu excluir os contribuintes que se negaram a entregar os comprovantes de licitude dos bens do RERCT.

E se não bastasse a exclusão, ainda abrir-se-ia guarida para se instaurar procedimento fiscal, já que a recusa a apresentação da documentação solicitada gera a presunção relativa, mediante prova em contrário, de que os bens são oriundos de origem ilícita, o que vai de encontro a toda a legislação criada para possibilitar a repatriação dos valores. Isso porque, a base deste procedimento fiscal, que pode desaguar em um procedimento judicial, não pode ser a DERCAT, como já vimos acontecer nos Tribunais do Brasil.[10]

Nas palavras de Arthur M. Ferreira Neto e Leandro Paulsen:

(...) Isso significa dizer que, mesmo nos casos em que tais bens sejam apurados da forma mais conservadora possível, ainda assim um contribuinte de boa-fé não poderá ter plena confiança de que estará livre de posteriores questionamentos por parte das autoridades fiscais A tudo isso se soma a relativa abertura que se deu às autoridade públicas para disputarem a veracidade das declarações efetuadas ou discordarem do seu teor, o que permitirá o início ou a reabertura de procedimentos investigatórios, o que, como se verá, poderá culminar na eventual decretação da nulidade da DERCAT enviada ou na exclusão posterior do contribuinte do Regime Especial ao qual imaginou que estava aderindo. E evidentemente ninguém está disposto a tranquilamente promover a confissão irretratável e irrevogável de determinados crimes, se esse mesmo ato confessional puder, posteriormente, não apenas servir de base para o início de procedimento investigatório, mas também levar à posterior exclusão daquele mesmo regime de anistia que o motivou a reportar os ilícitos cometidos no passado.[11]

No entanto, para que se ocorra o quanto descrito no excerto doutrinário acima, existem limitações principiológicas e legais, assim, conforme será demonstrado a seguir:

Em primeiro lugar, o princípio de vedação a obrigatoriedade de produzir provas contra si impede a utilização da Declaração de Regularização Cambial e Tributária como elemento informativo para a Instauração de Inquérito Policial.

Tal princípio, também chamado de princípio da não autoincriminação, é conhecido ainda a partir do brocardo latino nemo tenetur se detegere. A Constituição Federal elenca em seu artigo 5º, LXIII a necessidade do preso ser informado de seus direitos, dentre os quais, a possibilidade de permanecer calado, já o artigo 8º, 2, g, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos ressalta o direito do acusado de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem mesmo confessar os fatos a ele imputados.

Para os professores Humberto Fabretti, Alexis Couto de Brito e Marco Antônio Ferreira Lima: "A expressão latina nemo tenetur se detegere significa, literalmente, que ninguém é obrigado a se descobrir, ou seja, qualquer pessoa acusada da prática de um ilícito penal não tem o dever de se autoincriminar, de produzir prova em seu desfavor."[12]

De acordo com as definições do princípio da vedação à autoincriminação, é possível compreender que ninguém é obrigado a produzir provas contra si, seja durante a audiência de instrução e julgamento através da confissão, seja por meio de declaração apresentada à Receita Federal, mesmo antes da instauração de procedimento investigatório, como é o caso da DERCAT.

Assim sendo, a Receita Federal não pode utilizar a Declaração - distorcendo sua finalidade - prestada pelo contribuinte, mesmo após a exclusão do programa de repatriação, como elemento informativo para a instauração de procedimento investigatório, já que a Declaração de Regularização Cambial e Tributária não pode violar o princípio do nemo tenetur se detegere.

Entretanto, não existe somente uma limitação principiológica para a utilização da DERCAT como elemento informativo para a instauração de procedimento judicial, após exclusão do contribuinte do programa de repatriação, há também uma limitação legal.

De acordo com o §12º do artigo 4º da Lei de Repatriação (Lei 13.254/2016), a DERCAT não pode ser utilizada como único elemento para a instauração de procedimento investigatório:

§ 12. A declaração de regularização de que trata o caput não poderá ser, por qualquer modo, utilizada:

I - como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal;

II - para fundamentar, direta ou indiretamente, qualquer procedimento administrativo de natureza tributária ou cambial em relação aos recursos dela constantes.

Por seu turno, o art. 9º, § 2º da mesma Lei assim dispõe:

Art. 9º Será excluído do RERCT o contribuinte que apresentar declarações ou documentos falsos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, bens ou direitos declarados nos termos do art. 1º desta Lei ou aos documentos previstos no § 8º do art. 4º.

(...)

§ 2º Na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT, a instauração ou a continuidade de procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos objeto de regularização somente poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte.

Desta feita, a declaração não pode servir de ponto de partida para a instauração de inquérito policial, ainda que se busque por meio da investigação colher outros elementos informativos independentes à declaração que demonstrem a origem ilícita dos ativos.

A hermenêutica do § 2º do art. 9º da Lei de repatriação não deveria ensejar maiores dificuldades, eis que a redação desse dispositivo é cristalina na afirmação de que a "instauração" de "procedimento investigatório", na "hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT", "somente poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte".

Assim, até mesmo documentos eventualmente apresentados (sob exigência de duvidosa legalidade prevista na "nota 3" do Ato Declaratório Interpretativo n. 5 de 2018 da RFB) não poderiam ser utilizadas como elementos para a instauração de inquérito policial, eis que fornecidos no bojo da DERCAT.

Sobre a temática, discorre Flávia Rahal:

De toda forma, não pode deixar de registrar a finalidade para qual a DERCAT é feita e o grau de incoerência que é a pretensão do legislador de utilizá-la como meio de prova. É que a confissão do contribuinte é feita com o propósito específico de obter a anistia dos crimes indicados na Lei 13.254, os mesmos crimes que acabam por vir a ser reconhecidos pelo contribuinte em sua declaração. Como pode, então, dentro do que acima se falou, na hipótese de sua exclusão do programa, vir ela a ser utilizada como elemento de prova?

Seria o mesmo que aceitar como possível que nos, casos de delação premiada na qual não houvesse a homologação judicial, nos termos previstos no §8º, do art. 4º da Lei 12.850/2013, pudessem os termos de colaboração já prestados pelo pretendente à delação, vir a ser utilizada como prova contra ele mesmo! Seria uma espécie de estelionato processual![13]

Assim, caso após a extinção do contribuinte do programa de repatriação, utilize-se a DERCAT como elemento informativo para a Instauração de Policial, esta deverá ser considerada "prova ilícita" (prova aqui no sentido amplo da expressão), devendo ser desentranhada do processo, conforme o artigo 157 do Código Penal. Além disso, tudo o que tiver sido derivada desta prova ilícita deverá ser desentranhada em decorrência do princípio dos frutos da árvore envenenada.

De acordo com Antônio Scarance, José Raul Gavião e Maurício Zanoide:

A razão dessa exclusão do processo, da prova derivada direta ou indiretamente da ilícita, compreende-se como única forma de garantir que o ato inicialmente nulo não gere nenhum efeito no convencimento judicial. Tal posição é adotada em decorrência da teoria da árvore dos frutos envenenados: a prova ilícita contamina as demais que a tomaram por base.[14]

Diante da análise principiológica e legislativa, portanto, resta evidente a impossibilidade da utilização da Declaração de Regularização Cambial e Tributária como elemento informativo para a instauração de Inquérito Policial.

4.     Conclusão

A Lei de Repatriação (Lei n. 13.254/2016) surgiu para regularizar os ativos de origem lícita mantidos no exterior, e como consequência aumentar a arrecadação financeira no território brasileiro.

Entretanto, para que essa adesão ao programa fosse efetivada, far-se-ia necessária a Declaração da origem lícita dos bens (DERCAT), declaração esta, que não pode ser confundida, sob qualquer ângulo, com uma confissão, na hipótese de se vislumbrar que há ativos do contribuinte no estrangeiro, mas que eles possuiriam origem ilícita.

Os riscos decorrentes da insegurança jurídica brasileira, em um panorama de normas pouco claras e sólidas em seu âmbito interpretativo se materializaram em um baixo índice de adesão ao Programa de repatriação.[15]

O Ato Declaratório Informativo SRFB 05/2018 que tinha como objetivo dirimir as possíveis dúvidas causadas só gerou mais incertezas, já que, ao invés somente esclarecer a Lei, alterou o entendimento já adotado desde 2016. Isso porque em nenhum artigo da Lei 13.254 continha a necessidade de o contribuinte apresentar documentações que comprovassem a origem lícita dos bens.

Consequentemente, muitos contribuintes que aderiram ao programa antes da mudança de entendimento da Receita Federal não entregaram as documentações solicitadas por entender, corretamente, que não eram obrigados, já que essa não era uma necessidade quando da adesão ao RERCT.

Não concordando com a posição adotada pelos contribuintes, a Receita Federal os excluiu do programa o que levou, após processo administrativo, inclusive a instauração de Inquérito Policial com base única e exclusivamente na Declaração de Regularização Cambial e Tributária (DERCAT), como ponto de partida. Como demonstrado, trata-se de prática indevida, conforme a limitação legal e o princípio da não autoincriminação.

Como muito bem elucida Flávia Rahal:

Há muitas dúvidas e muito ainda a se definir no que toca à aplicação do Programa de Anistia. Ainda assim, de ponto de vista de suas consequências no âmbito penal, é inegável que limites claros hão de ser impostos, sob pena de transformarmos o que foi criado para beneficiar; em caminho ilegal de obtenção de provas. [16]

Assim, em um país que insiste em burocratizar sua economia em um emaranhado de normas excessivas e conflitantes temos no tema objeto deste escrito uma situação especialmente deletéria de inobservância de geras e limites do jus puniendi, em situação que, de partida, deveria ter sentido contrário (de anistia por meio de extinção da punibilidade de condutas em tese delitivas).

Vislumbra-se, assim, mais um exemplo, que se soma a farto repertório, de legislação e decorrente interpretação que distorce finalidades legítimas de desenvolvimento econômico, com regularização de ativos e consentânea arrecadação tributária, transformando-se em mecanismo - de ocasião - de repressão penal, como seu velho e falacioso cariz de panaceia a todo e qualquer problema, bem como com suas já conhecidas características de ineficiência, desproporcionalidade e insegurança hermenêutica.