Licitação e serviços de advocacia: qualquer um serve?

Não é de hoje que se instala a polêmica a respeito da contratação direta de profissionais para prestação de serviços de assistência jurídica para órgãos públicos, ou seja, sem licitação. Não obstante o STJ e o STF já terem se manifestado favoravelmente à prática, ainda são frequentes as ações penais e civis públicas, intentadas pelo Ministério Público com o escopo de responsabilizar administrativa e criminalmente advogados que tenham prestado seus serviços para prefeituras e outras instituições públicas sem licitação.

Quem está com a razão? Para refletir e tirar suas conclusões, é importante entender alguns conceitos teóricos referentes ao tema. Vamos a eles: licitação é o nome dado ao procedimento pelo qual a Administração Pública convoca empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços, com o objetivo de selecionar aquela mais vantajosa para o interesse público, garantindo a observância do princípio constitucional da isonomia ao assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes. O trâmite licitatório é definido pela Lei n. 8.666/93, que, entre outros pontos, estabelece que em determinados casos não se pode exigir a realização de licitação para contratação de serviços quando a competição for inviável, ou seja, quando forem contratados serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização considerando-se, nos termos da lei, que se considera ter notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Entre estes, a própria lei inclui o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas em sua lista de serviços cuja licitação é inexigível.

Mesmo existindo tal previsão legal, vem sendo ajuizadas ações, como dito, para responsabilizar advogados por improbidade administrativa por lesão ao erário público (art. 10 da Lei 8.429/92) e por crime de inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei (art. 89 da Lei 8.666/93). O Ministério Público alega, em linhas gerais, que os trabalhos para os quais os advogados foram contratados não dependem de especialização por se tratar de demandas comuns do dia-a-dia da atividade jurídica que poderiam ficar a encargo das Procuradorias, entidades responsáveis pela representação de órgãos públicos em juízo.Em outras palavras, o que se tem discutido nas ações não é se a contratação sem licitação atende melhor ao interesse público, mas sim o quanto o trabalho do profissional jurídico pode ser considerado singular e condicionado de forma personalíssima àquele que o exerce, apesar de os próprios tribunais superiores já terem se manifestado mais de uma vez no sentido de que não há como exigir licitação de um trabalho que envolve, para além da excelência técnica, uma série de fatores subjetivos, tais como confiança depositada no profissional escolhido para realizar um trabalho de especial relevância. Aliás, causa estranhamento que se questione uma situação autorizada por lei, o que demonstra que o próprio legislador já previa a hipótese de ser necessária a contratação de um profissional jurídico específico, em harmonia com a ênfase conferida pelo Código de Ética da OAB à relação personalizada entre o cliente e seu causídico, ao determinar em seu artigo 15 que o mandato judicial deve sempre ser outorgado individualmente ao profissional de confiança do cliente, mesmo nos casos de sociedade de advogados. Não é demais consignar também que a própria OAB editou as súmulas nº 4 e 5, reafirmando a inexigibilidade de licitação para contratação de advogados e vedando a responsabilização civil ou criminal do advogado que, no exercício do seu mister, emita parecer ou opinião sobre o tema.

Insistir em julgar o quanto o trabalho dos profissionais da área jurídica pode ou não ser considerado especializado, minimizando as peculiaridades do ofício sob o argumento de que estas consistiriam em mera praxe forense cuja realização demandaria tão-somente uma capacitação mínima é dizer que tanto faz quem é o advogado responsável por uma causa. A excelência notória do especialista é atributo que vai além da capacitação profissional mínima exigida em um concurso público, e é direito do representado (seja ele pessoa física, jurídica, de Direito Privado ou de Direito Público) selecionar como seu procurador aquele que apresente os predicados que mais lhe agradem, e é essa diversidade de qualidades profissionais que enriquece a atividade da advocacia. Afirmar que prestar assessoria jurídica é trabalho que qualquer um com capacitação mínima pode fazer é transformar o advogado de operador do Direito em mero burocrata.